Überarbeitung der genehmigten Außenhandelsverordnung – Weitere Verschärfung der Investitionsuntersuchungen in Deutschland – Regierung, öffentlicher Sektor

Früher als erwartet hat die Bundesregierung 17^de Überarbeitung der Außenhandelsverordnung („“Revision„) am 27. April 2021. Die Überarbeitung trat am 1. Mai 2021 in Kraft. Die Überarbeitung basiert auf a Konzept vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („BMWi„) veröffentlicht am 22. Januar 2021 (siehe unsere Warnung hier). Die Bundesregierung hält hauptsächlich an Maßnahmen fest, die den Umfang deutscher Direktinvestitionsuntersuchungen – zum vierten Mal in knapp 12 Monaten – erheblich intensivieren und erweitern, in einigen jedoch respektiert es geht nicht so weit, wie BMWi ursprünglich in seinem Ministerentwurf vorgeschlagen hatte.

Schlüsselelemente der Überprüfung

Im Wesentlichen enthält die Überprüfung vier wichtige Änderungen:

• Erstens werden mit der Überprüfung zusätzliche Fallgruppen von Aktivitäten des Zielunternehmens eingeführt, für die gemäß den Bestimmungen zur sektoralen Überprüfung eine Meldepflicht besteht (vgl. Artikel 4 Absatz 1 Nr. 4, Artikel 5 Absatz 2 AWG und Artikel 55 bis 59 AWV). ;; Die Anzahl der Fallgruppen, die den strengeren Regeln unterliegen, steigt von 11 auf 27. Die neuen Fallgruppen decken zukünftige und Schlüsseltechnologien wie künstliche Intelligenz, autonomes Management, Robotik oder Cybersicherheit ab. Die Bundesregierung verdient Lob dafür, dass sie diese Themen in der EU-Verordnung nicht wörtlich berücksichtigt, sondern detaillierter spezifiziert und ihren Anwendungsbereich genauer definiert. Viele Themen bleiben jedoch weit gefasst und vage definiert. Wir gehen daher davon aus, dass die Anzahl meldepflichtiger Akquisitionen deutlich zunehmen wird. Im Vergleich zum Ministerkonzept enthält die Überarbeitung nur teilweise erhöhte Schwellenwerte für den Stimmrechtsanteil: für Zielunternehmen, die unter Nr. 8 bis 27 (insbesondere im Hinblick auf den Gesundheitssektor und aufkommende Technologien) beträgt der anwendbare Schwellenwert für das Stimmrecht, der eine Meldepflicht verursacht, 20% – und liegt damit über den im Ministerentwurf vorgeschlagenen Schwellenwerten von 10%. Wir betrachten diese gute Nachricht insbesondere für Private Equity- und Risikokapitalgeber. Für die in Nr. 1 bis 7 (insbesondere in Bezug auf kritische Infrastruktur) bleibt der Schwellenwert bei 10%. Beachten Sie, dass ausländische Investitionen von außerhalb der EU oder der EFTA in Zielunternehmen, die unter die Unternehmensgruppen fallen, nicht nur einer Meldepflicht unterliegen, sondern auch einem Schließungsverbot unterliegen, bis BMWi die Transaktion genehmigt.
• Zweitens erweitert die Überprüfung die sektorspezifische Überprüfung (Abschnitt 4 (1) Nr. 1 und Abschnitt 5 (3) AWG und Abschnitte 60 bis 62 AWV) auf alle Akquisitionen von Unternehmen, die sich entwickeln, herstellen, ändern oder haben de factoKontrolle der gelisteten militärischen Technologie und Ausrüstung. Für Ziele, die unter diese Beschreibung fallen, muss jede ausländische Investition gemeldet werden, unabhängig davon, ob der Erwerber aus der EU oder einem anderen Drittland stammt, wenn kontrollierte Stimmrechte von 10% oder mehr (zuvor 25%) erhalten werden. Insbesondere in Bezug auf Zielunternehmen, die Hersteller von Militärgütern beliefern, erhöht die Revision die Anzahl der verfügbaren Akquisitionen erheblich – wahrscheinlich mehr als doppelt so hoch wie vom Ministerkonzept geschätzt. Gemäß den geltenden Exportkontrollregeln enthält die Liste der kontrollierten Gegenstände auch „speziell entwickelte“ Komponenten für gelistete militärische Ausrüstung. Bemerkenswert ist hier, dass die zuständige Exportkontrollbehörde in Deutschland (Bundesamt für Wirtschaft und Exportkontrolle) das Merkmal der Sondergestaltung sehr weit auslegt.
• Drittens muss besonderes Augenmerk auf eine Bestimmung gelegt werden, nach der der Erwerb von Kontroll- und Verwaltungsrechten auch den Anwendungsbereich der Vorschriften erweitert. Dies ist das erste Mal seit Inkrafttreten der deutschen Regeln für die Auswahl ausländischer Direktinvestitionen, dass ein anderes alternatives Ereignis als der Erwerb von Stimmrechten zur Anwendbarkeit der Regeln führen könnte. Nach der Überprüfung wird es für den Erwerber ausreichen, einen Stimmrechtsanteil unterhalb der geltenden Schwelle zu erhalten, wenn er von den „zusätzlichen Sitzen oder Mehrheiten in Aufsichtsausschüssen oder in der Geschäftsführung“, der „Gewährung von Vetorechten in strategischen Angelegenheiten, begleitet wird oder Personalentscheidungen „oder die“ Gewährung von Auskunftsrechten im Sinne von § 15 Abs. 4 Satz 1 Nummer 3 AWG „. Die Regierung kann gute (politische) Gründe haben, so viele Transaktionen wie möglich zu tätigen, einschließlich Szenarien, in denen der Investor die Möglichkeit erhält, Geschäfte zu tätigen de facto beeinflussen. Wir stellen jedoch fest, dass die Zuständigkeit von BMW ein klar definiertes Kriterium verliert, das zu Rechtsunsicherheit und praktischen Problemen führen kann. Im Gegensatz zum genauen Prozentsatz der Stimmrechte ist „Einfluss“ eine qualitative Maßnahme, die nicht einfach zu beschreiben ist. Es besteht ernsthafte Besorgnis darüber, dass nicht zuverlässig festgestellt werden kann, ob der Einfluss des Erwerbers mit dem geltenden Schwellenwert für den Stimmrechtsanteil vergleichbar ist. Diese Besorgnis ist angesichts des ähnlichen, bekannten Problems im Bereich der deutschen Fusionskontrolle real. Das Fangkriterium „Erlangung eines maßgeblichen Wettbewerbseinflusses“ unter der formellen Beteiligungsschwelle von 25% (§ 37 Abs. 2 Nr. 4 des Wettbewerbsverbotsgesetzes) enthält ebenfalls Unsicherheiten. In der Praxis kann ihre Anwendbarkeit oft nur durch formelle Rücksprache mit dem Bundeskartellamt geklärt werden. Eine ähnliche Situation könnte sich höchstwahrscheinlich aus den Überprüfungsbekanntmachungen für ausländische Direktinvestitionen ergeben. Aus Gründen der Transaktionssicherheit werden ausländische Investoren wahrscheinlich häufiger bei der BMWi Unbedenklichkeitsbescheinigungen beantragen oder die BMWi vorab zu ihrer Zuständigkeit befragen, was sich entsprechend auf den Transaktionszeitplan auswirkt.
• Schließlich enthält die Überprüfung eine neu eingeführte Bestimmung für den zusätzlichen Erwerb von Stimmrechten, wenn der Erwerber eine Bescheinigung über die Unbedenklichkeit oder Genehmigung des BMWi für seine früheren Aktienkäufe erhalten hat. Diese Bestimmung stellt eine Änderung des Ministerkonzepts und der derzeitigen Praxis dar, nach der jeder zusätzliche Aktienkauf erneut den Umfang der Anwendung der Regeln verursachen kann. Mit der Überarbeitung werden nun spezifische Schwellenwerte für den zusätzlichen Erwerb von Stimmrechten eingeführt, die eingehalten oder überschritten werden müssen. Das Audit räumt dem BMWi jedoch ausdrücklich die Befugnis ein, weitere Meldepflichten in einer Unbedenklichkeitsbescheinigung auch unterhalb der festgelegten Schwellenwerte festzulegen. Trotz dieser neuen Fähigkeit für den BMWi enthält die Bestimmung eine Verbesserung des Ministerkonzepts sowie der derzeitigen Praxis, da sie sich je nach Bedeutung zusätzlicher Anteile unterscheidet. Der BMWi kann die minimalen Änderungen der Beteiligungen oder sogar gruppeninterne Umstrukturierungen nicht automatisch überprüfen.

Auswirkungen auf die Transaktionspraxis

Obwohl die Lockerung im Vergleich zum Ministerkonzept eine willkommene Entwicklung ist, bleiben die Auswirkungen der Überprüfung auf die Transaktionspraxis erheblich. Die Überprüfung erweitert den Umfang der deutschen ausländischen Direktinvestitionen erheblich. Dies erweitert den Gesamtumfang der Regeln und ermöglicht es BMWi, mehr Transaktionen im Allgemeinen zu überprüfen. Darüber hinaus erweitert es den Geltungsbereich der Meldepflichten und der entsprechenden Schließungsverbote. Mit seinem Fokus auf Zielunternehmen, die in aufstrebenden Technologien tätig sind, wird sich dies auf Risikokapitaltransaktionen auswirken. Da mehr Transaktionen unter die Schwellenwerte fallen, sinkt sie von 25% auf 10 oder 20%, auch auf Private-Equity-Transaktionen. Für Anleger erhöht die Überprüfung die Notwendigkeit, die Meldepflichten während des aufsichtsrechtlichen Überprüfungsprozesses extern zu identifizieren und alle mit der Anlagekontrolle verbundenen Risiken zu bewerten. Letzteres gilt natürlich auch für Verkäufer, die zunehmend die Nationalität und Zuverlässigkeit ihrer Geschäftspartner loben müssen.

Ursprünglich veröffentlicht am 4. Mai 2021

Der Inhalt dieses Artikels ist als allgemeine Richtlinie für das Thema gedacht. Über Ihre besonderen Umstände sollte ein besonderer Rat eingeholt werden.